Comment  éviter la survenue d'évènements indésirables prévisibles liés à une téléconsultation ?

La survenue d'évènements indésirables dans l'exercice de la médecine n'est pas rare, comme le montre l'image qui accompagne ce billet. A côté des médicaments, les évènements indésirables liés à l'usage de dispositifs médicaux sont en progression depuis plusieurs années. La plupart des solutions technologiques utilisées en télémédecine sont des dispositifs médicaux numériques (DMN) et peuvent être à l'origine d'évènements indésirables qui engagent la responsabilité du médecin.

 Faire ce qu'il ne faut pas faire ou ne pas faire ce que l'on doit faire" pourrait être une façon simple de résumer la faute d'un médecin lorsqu'il réalise une téléconsultation à l'origine d'un dommage pour le patient téléconsultant. Jean Penneau, éminent médecin juriste, définissait la faute médicale dans une formule que tout professionnel médical peut comprendre : c'est le manquement à un devoir préexistant que n'aurait pas commis un médecin avisé placé dans les mêmes conditions que l'auteur du dommage.

Appliquée à la téléconsultation, cette définition pourrait être : le manquement aux devoirs préexistant à une téléconsultation que n'aurait pas commis un médecin placé dans les mêmes conditions, mais avisé des recommandations de la HAS, des avis du Conseil de l'Ordre des Médecins et de la Charte de bonnes pratiques érigée par l'Assurance maladie.

Les évènements indésirables d'une téléconsultation révélés par la pandémie Covid-19 et rapportés par la Haute autorité de santé

Plusieurs évènements indésirables liés à une téléconsultation non-pertinente ont été rapportés par la Haute autorité de santé (HAS). Les dommages créés n'ont pas conduit pour l'instant à une demande d'indemnisation de la part des victimes. Probablement, parce que les conditions non-pertinentes des téléconsultations pendant la pandémie pouvaient être expliquées par le contexte d'urgence sanitaire visant à prévenir les contaminations par le virus Covid-19 et à maintenir à tout prix l'accès aux soins.

Ces pratiques non-pertinentes de la téléconsultation ne devraient plus exister dans le post-Covid-19, en particulier après la publication, le 1er décembre 2022 par la HAS, d'un Flash Sécurité Patient intitulé : "Téléconsultation : à distance, redoubler de vigilance" (https://www.has-sante.fr/upload/docs/application/pdf/2022-12/spa_239_fsp_teleconsultation_vf.pdf).

Trois évènements indésirables, dont un mortel, ont été analysés par la HAS.

Le premier est un retard de diagnostic d'une appendicite aiguë ayant entraîné une péritonite.

Un enfant de 9 ans est vu deux fois en téléconsultation par le médecin généraliste. Onze jours après l’apparition des premiers symptômes, son état clinique s’aggrave et sa mère l’emmène aux urgences. Une appendicite aiguë compliquée d’une péritonite est alors diagnostiquée, nécessitant une intervention sous cœlioscopie.

La HAS a analysé les conditions de survenue de cet évènement indésirable dû à un diagnostic d'appendicite aiguë retardé par la téléconsultation. Selon l'Agence de santé, cet évènement est arrivé, d'une part parce que la prise en charge à distance n’était pas adaptée à la situation clinique du patient : les téléconsultations n’ont pas été suivies d’un examen physique retardant ainsi le diagnostic d’appendicite, d'autre part parce que, malgré la persistance des symptômes lors de la 2e téléconsultation, l’enfant n’a pas été orienté vers une consultation en présentiel ou vers les urgences.

Le deuxième est la méconnaissance d'un abcès plantaire menant au décès du patient.

Un patient de 80 ans avec une artériopathie avancée des membres inférieurs, est suivi par téléconsultation par son médecin pour une nécrose de l’orteil pendant 15 jours. Il se présente aux urgences et un abcès plantaire est alors découvert sous le pied. Malgré une amputation avec revascularisation effectuée le soir même, le patient décède d’un choc septique.

Cet évènement est dû au fait que l'examen de la voute plantaire ne pouvait être fait lors de la téléconsultation. La HAS, dans son analyse, constate que le patient était isolé durant le confinement Covid-19, qu'il a eu peur de se faire contaminer par le coronavirus lors d’une consultation en présentiel en raison de ses nombreuses comorbidités (diabète, BPCO, insuffisance cardiaque) et que le suivi par téléconsultation d’une artériopathie oblitérante des membres inférieurs de stade 4, associée à une nécrose plantaire, pendant 15 jours, a été inadapté : la téléconsultation n’a pas permis de réaliser l'examen clinique qu'il était nécessaire de faire.

Le troisième est le retard de diagnostic d'une fistule urinaire entraînant un retard de chimiothérapie.

Une patiente âgée de 56 ans est opérée d'une hystérectomie en raison d’un adénocarcinome. Un mois plus tard, la patiente est vue en téléconsultation par le chirurgien. Elle évoque alors une incontinence urinaire d’effort peu invalidante. Deux mois après, elle est vue en présentiel, puis revue plus tard et évoque à nouveau une incontinence urinaire. L’examen clinique montre une fistule urinaire vaginale, qui nécessite une reprise chirurgicale une semaine plus tard. La chimiothérapie a été retardée.

Cet évènement indésirable est dû au retard du diagnostic de fistule urinaire post-hystérectomie. La HAS fait le constat qu'en raison des mesures liées à la Covid-19, la consultation post-opératoire à un mois a été réalisée en téléconsultation, que l’importance des fuites urinaires évoquées par la patiente a été sous-estimée lors de l’interrogatoire en téléconsultation et que le chirurgien n’a pas demandé à réaliser un examen physique, que, toujours en lien avec le confinement, la patiente, qui habite dans un autre département, n’a pas osé reprendre contact avec le chirurgien entre la téléconsultation à un mois et la consultation présentielle à deux mois, enfin que la patiente a bien consulté son médecin généraliste en présentiel après la téléconsultation, en raison de la persistance des fuites urinaires, mais que celui-ci a prescrit des séances de rééducation du périnée sans prendre contact avec le chirurgien.

Il ne faut pas banaliser l'usage de la téléconsultation. Dans ses commentaires, la HAS rappelle les règles de bonnes pratiques d'une téléconsultation que tout médecin, qui souhaite intégrer cette activité dans sa pratique professionnelle, doit connaître (https://telemedaction.org/432098221/445840641). La charte des bonnes pratiques de la téléconsultation, publiée le 1er avril 2022 par l'Assurance maladie et le CNOM, contribue également à prévenir les risques d'évènements indésirables liés à une téléconsultation (https://telemedaction.org/432098221/452395661)(https://www.conseil-national.medecin.fr/sites/default/files/external-package/rapport/10ax7i9/cnom_mesusage_de_la_telemedecine.pdf).

Comment peut-on prévenir les risques d'évènements indésirables liés à une téléconsultation ?

Précisons d'emblée qu'en dehors d'une période d'urgence sanitaire, les usagers de la santé, victimes d'un préjudice lié à une pratique non-pertinente de la téléconsultation, peuvent demander réparation auprès de l'assureur en responsabilité civile du professionnel médical. Nous distinguons ici les fautes médicales de nature éthique, celles de nature technique et celles de nature déontologique.

Les fautes médicales de nature éthique doivent être prévenues

Le professionnel médical a-t-il manqué à son devoir d'information du téléconsultant sur les bénéfices et les risques de la téléconsultation ? 

Il faut reconnaître que les modes d'information et de recueil du consentement éclairé diffèrent selon les formes de téléconsultation (https://telemedaction.org/422021881/t-l-consultation-et-smr).

Par exemple, pour une téléconsultation ponctuelle sur une plateforme commerciale, l'information préalable par CGU et un consentement de type "cliquer pour accepter" à la fin de la lecture du CGU pourraient ne pas résister à une analyse juridique si un préjudice directement lié à cette forme de téléconsultation survenait. Dans cette situation, le médecin ne connaît pas le patient. Vérifie-t-il que le téléconsultant a bien lu et compris le CGU ? Comment peut-il en apporter la preuve si elle lui est demandée par l'expert en charge d'analyser les conditions de survenue du préjudice ? 

Puisque des évènements indésirables ont été constatés pendant la période Covid-19, il est probable qu'il y en aura d'autres qui surviendront dans la période post-Covid-19. Des mesures visant à prévenir les risques médicaux et éthiques de la téléconsultation devront être mises en place par les sociétés de téléconsultation pour pouvoir être agréées par le ministre de la Santé et de la Prévention d'ici le 31 décembre 2023 (https://telemedaction.org/422021881/t-l-consultation-et-smr-3).

Le professionnel médical a-t-il manqué à son devoir de pertinence de la téléconsultation ?

La Has a analysé trois évènements indésirables de la période pandémique et a conclu que la téléconsultation dans ces trois situations n'était pas pertinente, en particulier parce qu'elle n'avait pas été suivie d'une consultation en présentiel avec examen clinique. La HAS rappelle le devoir de vigilance du médecin qui doit être formé aux bonnes pratiques de la téléconsultation et à l'utilisation d'équipements informatiques adaptées et sécurisées. (https://www.has-sante.fr/upload/docs/application/pdf/2022-12/spa_239_fsp_teleconsultation_vf.pdf)

Depuis le décret du 3 juin 2021 relatif à la télésanté (https://telemedaction.org/437100423/449707641), tout professionnel médical a le devoir de justifier la pertinence d'un acte de téléconsultation dans un parcours de soin coordonné.

Les critères de pertinence d'un acte médical ou télé médical ont été précisées par la HAS (https://telemedaction.org/437100423/453270154) et résumés dans cette formule : la bonne intervention, au bon moment, au bon endroit, pour le bon patient (https://www.has-sante.fr/jcms/pprd_2974225/fr/pertinence-des-soins-les-professionnels-en-action).

Le professionnel médical qui va réaliser une téléconsultation doit juger la pertinence de cet acte au regard de la situation clinique du patient, de la disponibilité des données de santé du patient, de la capacité de celui-ci à communiquer à distance et à utiliser les outils numériques.

Lorsque la téléconsultation est à l'initiative du médecin, les critères de pertinence sont évalués lors d'une consultation en présentiel réalisée avant la téléconsultation.

Lorsque la téléconsultation est à l'initiative de l'usager ou du patient, le médecin doit dès le début de la téléconsultation s'assurer que la situation clinique qui motive cette demande de téléconsultation est pertinente et qu'il a bien accès aux données du patient nécessaires à une téléconsultation de qualité.

Lorsque le médecin ne connaît pas l'usager ou le patient, il ne peut avoir accès au dossier professionnel (DPI) du médecin traitant. Il doit alors avoir accès au DMP du patient dans MES, après avoir obtenu son accord (https://telemedaction.org/423570493/mes-santuaire-de-la-t-l-sant).

Le système de téléconsultation (STLC) doit lui permettre de connaître le lieu d'appel de l'usager afin de pouvoir organiser une consultation en présentiel si elle s'avère nécessaire. Le médecin ne peut réaliser la téléconsultation que si l'appelant réside dans le même territoire afin que cette consultation en présentiel puisse être assurée dans un délai compatible avec l'état de santé du patient. (https://telemedaction.org/422021881/teleconsultation-et-smr-2).

Les fautes médicales de nature technique doivent être prévenues.

Tout professionnel médical est soumis à une obligation de moyens, que son activité professionnelle soit en présentiel ou à distance. Si la plupart du temps, la réparation d'un préjudice causé par un accident médical s'appuie plus sur une faute éthique ou déontologique du médecin (le défaut d'information du patient et de pertinence de l'acte médical) que sur une faute technique, la pratique de la télémédecine en général et de la téléconsultation en particulier introduit la possibilité d'une faute technique liée à la défaillance d'un dispositif médical numérique (pour la télésurveillance médicale) ou le caractère inadéquat d'un système de téléconsultation (STLC) pour réaliser une téléconsultation de qualité et sécurisée (respect du RGPD).

Le professionnel médical a-t-il manqué à son devoir de sécurité vis à vis des données personnelles de santé ?

Pendant la pandémie, le règlement général de protection des données (RGPD) n'a pas été respecté. Dans la situation d'urgence sanitaire, les professionnels médicaux se sont affranchis du RGPD en utilisant le téléphone et les systèmes Visio des GAFAM. Ces derniers ne respectent pas le RGPD, comme l'illustrent les fortes amendes infligées depuis 2021 par la commission irlandaise de protection des données (Data Protection Commission), agissant pour le compte des Vingt-sept (https://www.lopinion.fr/economie/rgpd-whatsapp-encore-epingle-nouvelle-amende-pour-meta#:~:text=La%20Commission%20irlandaise%20pour%20la,protection%20des%20donn%C3%A9es%20(RGPD).

Continuer à réaliser des téléconsultations par WhatsApp, Skype, Messenger, etc. est en France une faute médicale technique qui peut être sanctionnée par la CNIL, voire une faute pénale si le secret des données personnelles s'avérait violé par l'usage de solutions technologiques qui ne respectent pas le RGPD.

Les différents STCL utilisés dans les formes de téléconsultation ponctuelles et programmées (https://telemedaction.org/422021881/teleconsultation-et-smr-2) devront apporter la preuve, d'ici le 31 décembre 2023, qu'ils respectent bien le RGPD pour obtenir l'agrément de l'Etat.

Le professionnel médical a-t-il manqué à son devoir de pratiquer la téléconsultation par videotransmission ?

Si le téléphone a été toléré pendant la pandémie, depuis la fin de l'état d'urgence sanitaire (31 juillet 2022) il n'est plus autorisé pour réaliser une téléconsultation remboursée par l'Assurance maladie. Faire aujourd'hui une téléconsultation par téléphone et la faire facturer par l'Assurance maladie est considéré comme une fraude sociale passible d'une sanction financière. Être responsable d'un évènement indésirable chez un patient, en lien direct avec une téléconsultation par téléphone, dommage qui aurait pu être évité par l'usage d'une videotransmission, est une faute médicale de nature technique. Pour être exonéré d'une telle faute, il faudrait montrer que la téléconsultation par videotransmission ou que la consultation en présentiel n'était ni l'une ni l'autre possible (illectronisme, absence d'internet, etc.) et que le médecin a agi dans l'intérêt du patient.

Pour qu'une téléconsultation pertinente (hors examen physique) approche la qualité d'une consultation en présentiel il faut que la vidéotransmission permette au médecin d'évaluer à distance non seulement les échanges verbaux avec le patient, mais également des indicateurs non-verbaux que seule une videotransmission de qualité, montrant la partie supérieure des membres et du thorax, peut apporter (https://telemedaction.org/432098221/450415051). Les fabricants ou fournisseurs de STLC ont l'obligation à partir du 1er janvier 2024 de respecter une grille éthique dont le contenu est opposable (https://telemedaction.org/422021881/t-l-consultation-et-smr-3). Les médecins qui réaliseront des téléconsultations à compter du 1er janvier 2024 devront vérifier que le STLC qu'ils utilisent respecte cette grille éthique. Une formation DPC devrait leur permettre de maitriser cette obligation.

Les fautes médicales de nature déontologique doivent être prévenues

Le professionnel médical a-t-il manqué à son devoir de pratiquer la téléconsultation selon la déontologie médicale ?

Les règles de la déontologie médicale s'appliquent à l'exercice de la médecine. Elles s'appliquent également aux pratiques de télémédecine et à la téléconsultation en particulier.

Bien que le sujet reste controversé quant au niveau du quota retenu par le CNOM et l'Assurance maladie, la limitation de l'exercice de la téléconsultation et de la téléexpertise à 20% de l'activité globale d'un médecine est considérée aujourd'hui comme une pratique conforme à la déontologie médicale. Dépasser ce quota en médecine libérale ou salariée est considéré comme une fraude par l'Assurance maladie qui la sanctionne comme le prévoit l'article 85 de la convention nationale médicale.

Une pratique exclusive de la téléconsultation, par exemple sur une plateforme commerciale, enfreint aux règles de la déontologie médicale, l'absence d'exercice médical en présentiel pouvant à terme créer une incompétence professionnelle et surtout une insuffisance de relation humaine directe avec les patients, alors que c'est le fondement humaniste du métier de médecin.

31 mai 2023